【公司法系列之四】上市公司股权代持效力分析

原创刘伟 OTfamily

2020年04月24日 09:04

有限责任公司经常会存在股权代持的情况，有时是基于实际出资人身份不便，有时是因为股权代持更有利于某个股东对公司的控制力或者股东人数限制等，无论其原因如何，一般情况下我国《公司法》都认可有限责任公司股权代持的效力，司法解释（三）第二十四条也明确规定，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定股权代持合同是合法有效的。

对于上市公司而言，股权代持的效力问题，则显得复杂很多，因为这涉及众多不特定多数人的利益、证监会等监管部门的监管规则等等。依据相关法律规定以及司法实践，若无《合同法》第五十二规定的情形的，原则上应当认为代持协议有效，那上市公司股权代持，是否涉及《合同法》第五十二规定的损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定呢？

本文力求通过最高人民法院的典型案例，从审判实务角度分析上市公司股权代持的效力及其法律后果。

股权代持纠纷的审判变化

我们通过案例检索发现，最高人民法院公布了近十年来几篇具有代表性的股权代持纠纷案件裁判文书，通过分析这些裁判文书，我们可以发现司法实践中对于股权代持纠纷的裁判的变化，总体方向是趋向于保护社会公众合法权益，以及公平保护代持协议双方当事人的合法权益。

最高人民法院在(2013)民申字第758号股权确认纠纷再审案中明确，代持已上市公司5%以上的股权，属于未按证券监管规定将代持事项向有关部门报告并向社会披露，未办理股权变更登记的情形，相应代持协议仅对代持协议双方当事人有效，对协议外第三人不产生股权权属变动的法律效果。最高人民法院按照物权变动公示原则，确认了代持关系对内对外具有不同法律效力，保护社会公众的合法权益。

此外，最高人民法院在 (2017)民申5055号股权转让合同纠纷再审案中明确，代持已上市公司5%以下的股权，不属于需要依法披露的行为，不会引起上市公司股权关系的变化，也不会免除名义持股人作为上市公司股东所应承担的责任，并不违反相关法律法规的强制性规定，代持协议有效，委托人可以据此要求受托人交付股票。

上市公司股权代持协议无效

最高人民法院最近最新的认定上市公司股权代持的裁判文书是杨金国、林金坤股权转让纠纷（2017）最高法民申2454号裁定书（以下简称“2454号裁定书”），最高人民法院以较大篇幅详细论述了上市公司股权代持无效的具体原因以及法律后果及影响。

《合同法》司法解释（一）第四条规定：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”最高人民法院在2454号裁定书中明确，对于上市公司股权代持协议效力的认定应当根据上市公司监管相关法律法规以及《合同法》等规定综合予以判定。而根据《中华人民共和国证券法》第十二条，六十三条、《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条、《上市公司信息披露管理办法》第三条的规定，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整，这是证券行业监管的基本要求，也是证券行业的基本共识。也即，上市公司股权不得隐名代持。

其次，证监会根据《证券法》授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，否则对于上市公司信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等等监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。因此，上市公司股权代持违反了《合同法》第五十二条第（四）项“损害社会公共利益”的规定，应认定为无效。

III

代持协议无效的法律后果

代持协议无效必然涉及代持股权归属以及委托投资利益的分割问题。《合同法》第五十八条规定了协议无效的法律后果，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补充。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

实际上，代持协议无效并不意味着否认协议双方之间委托投资关系的效力，更不意味着否认双方之间委托投资的事实；同样，也不意味着否认名义持股人依法持有上市公司股权的效力，更不意味着否认上市公司股东之间围绕公司上市及其运行所实施的一系列行为之效力。

也即，“实际出资人”不得要求对返还代持股份的所有权，代持股权应当归受托人即名义持股人所有。因此，股权代持协议虽然认定为无效，但属于“不能返还或者没有必要返还的”情形，故实际出资人要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持，但实际出资人可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益。也即，代持股权所产生的分红、转送股、股权/股份增值利益或亏损的分配/分担，则按照公平原则在当事人之间进行合理分配。

这个处理股权代持收益的思路在 (2002)民四终字第30号案中也得到了体现，该案代持股权产生了巨额股权增值价值，一审判决要求名义持股人返还代持本金及代持期间分红。该案最终经最高院审判委员会讨论后，按照代持股份市值及其全部红利之和的40%归于实际出资人，利益大部分归于名义持股人，这是基于名义出资人的股东身份、职责等原因对于代持股份增资作出的贡献，这都是司法实践中公平原则在处理上市公司股权代持无效时，代持股权增值利益分配方案的具体体现。

启示

最高人民法院2454号裁定书依据《合同法》损害公共利益的合同无效，从而否定上市公司股权代持合同的效力，这种裁判思路，一方面统一了司法判决的司法指引和监管层面对于股东持股关系的要求，另一方面也将返还股权和代持股权增值利益分配相区分，在承认实际出资人投资权益的同时，认可名义持股人依法持有上市公司股权的效力。

第一，对于涉及众多不特定主体利益的证券领域，如代持协议违反或规避相关监管制度规定的信息披露、审批、投资主体限制等，则涉及违反《合同法》第五十二条第（四）项无效的情形。

第二，如果上市公司股权代持协议可能存在被认定无效的情形，实际投资人诉讼请求不应当寻求返还代持股票，而是就代持股票现值、分红、送/转股以及代持股权的增值/亏损总额、以及双方当事人过错责任分担等问题积极举证，以换回损失。

第三，对于与之相关的上市公司及其董事、监事和高级管理人员等，均应当高度重视上市企业中可能存在的股权代持，做好彻底的清理规范工作，以避免因此造成监管部门关注或处罚。

第四，对于目前尚存在股权代持或拟选择股权代持的当事人，则可以考虑在股权代持协议之外，就双方当事人对委托投资的收益进行更为明确的约定，即便是在代持关系被认定无效的情况下，双方真实意思表示明确、具体，也有利于维护当事人的权益。

第五，对于从事相关业务的中介机构，需要重新审视和思考如何勤勉尽责的完成拟上市公司或者上市公司重大重组过程中可能存在的股权代持的尽职调查工作。相关中介机构在尽职调查工作中的核查方法、范围、内容等均需要予以重新考虑。对于上市公司股权代持无效引发的影响，监管部门是否会因此对中介机构进行监管和处罚，尚有待进一步的观察。

本微信文章仅作学习交流之用，不构成对任何具体事件或问题出具之法律意见，亦不应作为对任何事件做出作为或不作为决策之依据。如需就具体事件或问题获取法律意见，应向具备资质的相关专业人士咨询意见及寻求帮助。

【公司法专题】往期回顾（点击标题进入）：

【更多投融资和民商事法律资讯，欢迎关注我们的微信公众号“otfamily”。】

继续滑动看下一个